Así, resulta pues que, efectuada la denuncia, en este caso, a un personaje público, sometiéndolo a una investigación tediosa y hasta sin sentido (únicamente por rubricar – entre diversos funcionarios – un decreto supremo), origina que se requiera el embargo de sus bienes con el fin de asegurar una posible reparación civil.
Ahora bien, la mayoría de veces, por no decir todas, resulta evidente verificar en los pronunciamientos judiciales, la manifiesta vulneración al cumplimiento de los presupuestos establecidos para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo, (i) el fumus delicti comissi y (ii) el periculum in mora, incumpliéndose no solo con lo dispuesto en el artículo 253° incisos 2 y 3, en cuanto no se respeta ni desarrollada el principio de proporcionalidad, sino también se verifica la inexistencia de elementos de convicción en el proceso, no pudiéndose acreditar una posible obstaculización del sometido a investigación, atentándose contra el derecho a la debida motivación.
El art. 302° del Código Procesal Penal señala que durante el transcurso de la investigaci6n las partes interesadas podrán hacer las indagaciones pertinentes sobre los bienes o derecho embargables del imputado, ello con el fin de asegurar la efectividad del pago de una reparación económica al momento de que se emita una sentencia condenatoria.
Lo que pretende la norma procesal es que ante la ante la probabilidad de un fallo judicial que determine la responsabilidad de los investigados, el afectado (agraviado) pueda ver satisfecho sus pretensiones económicas, por lo que es necesario asegurar la preexistencia de las bienes o derechos de las investigados.
Sin embargo, en este caso, al tratarse de un derecho fundamental (propiedad) que pretende ser restringido, no solo basta que exista un presunto acto ilícito imputado y que puedan existir elementos de convicción que vinculen al investigado con dichos hechos, sino que, además, deberá tenerse en cuenta la existencia de un peligro sobre la actuación procesal del investigado de ocultar sus bienes.
El art. 303° inciso 3 del Código Procesal Penal señala que se adoptará la medida de embargo, siempre que en autos existan suficientes elementos de convicción para sostener razonablemente que el imputado es con probabilidad autor o partícipe del delito objeto de imputación, y para las características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultamiento o desaparición del bien.
El profesor Cesar San Martin señala que el peligro tiene que ser tomando en cuenta desde el proceso en sí mismo. Es decir, que para la imposición de una medida de coerción real se deberá acreditar la probabilidad de que se produzcan, durante la dependencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten la efectividad del pago de la reparación pecuniaria que pueda incorporar la sentencia condenatoria.
Es indispensable entonces, poder determinar, para la imposición de una medida de coerción real, no solo la supuesta existencia de elementos de convicción que vinculen al imputado con los hechos denunciados, sino que además se tendrá que verificar -objetivamente hablando- que el investigado tratará de evadir sus posibles responsabilidades pecuniarias transfiriendo sus bienes y/o derechos de manera real o simulada.
El Tribunal Constitucional ha referido que el principal elemento a considerarse con el dictado de una medida cautelar (sea personal o real) debe ser el peligro procesal. Así, señala textualmente, en el fundamento jurídico 2 de su sentencia del 26 de enero de 2004, recaída en el EXP. N° 2268-2002-HC/TC, que:
“Como toda medida cautelar, la imposición del arresto domiciliario está supeditada a la observancia de dos presupuestos básicos: fumus bani iuris (apariencia del derecho) y periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos está referido en el ámbito penal a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras el segundo se refiere al peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria.”
Agrega además que:
“Asimismo, tal coma lo ha sostenido constantemente la jurisprudencia de este Tribunal (Exps. N° 1091-2002-HC, 1565-2002-HC y 376-203-HC), el elemento más importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor o menor peligro procesal, la medida cautelar podrá ser más o menos gravosa, respectivamente.”
En ese sentido, resulta lógico pensar que para la imposición de una medida limitativa de derechos será necesario, objetivamente hablando, la acreditación concreta de una conducta irregular por parte del investigado que nos permita concluir que tratará de ocultar sus bienes.
El peligro procesal no debe descansar en hipótesis o apreciaciones de índole subjetivo, pues el juez al momento de pronunciarse sobre ello, debe hacerlo mediante criterios, datos y objetivos ciertos que se encuentren correctamente acreditados de manera suficiente; hecho último que no ocurre en muchos. No basta la simple afirmación de la Procuraduría y el Juzgado que la imposición de la presente medida de coerción real se sustenta en que “existe un alto riesgo que el investigado transfiera sus bienes muebles o inmuebles”, porque lo que se requiere, sin duda, son alegaciones reales, ciertas e inminentes.
Es en ese contexto que, muchas veces, los juzgadores omiten señalar cuáles habrían sido las conductas concretas del imputado que permitan concluir que nos encontramos frente a una medida de riesgo fundado de insolvencia o de ocultamiento o desaparición de bienes, convirtiendo su decisión, en base a ello, en un acto arbitrario.
En ese sentido, sostener que un imputado, pese a haber demostrado un buen comportamiento procesal, transparente y leal para la investigación, que no ha sido desvirtuado por la Procuraduría, sometiéndose a los rigores y exigencias del Fiscal y Juez, presenta un potencial peligro de ocultamiento de sus bienes por el solo hecho de estar denunciado. Ello convierte a una resolución, que invoca tales circunstancias, en un criterio arbitrario
Resulta incongruente argumentar que la medida de coerción real impuesta es procedente porque existe un posible peligro de ocultamiento de bienes, sin antes haber efectuado el análisis pormenorizado y detallado de cada investigado en relación a su supuesta participación en los hechos y la correlación con él o los presuntos delitos que se imputan.
Es evidente que el peligro en la demora no está relacionado con la urgencia de disponer de una medida de coerción real, sino en la necesidad de evitar que frente a actos irregulares del investigado se vea perjudicado el pago de una reparación civil. En ese escenario es que resulta lógico imponer una medida limitativa de derecho, siempre y cuando se encuentre acreditado la peligrosidad del agente en la investigación; situación procesal que no se acredita de ninguna manera en muchos casos.
Por otra parte, el artículo 253.2° del Código Procesal Penal señala que “la restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción“.
En ese sentido, limitar un derecho fundamental come es el derecho de propiedad, sin que exista una verosimilitud del derecho invocado, es un claro atentado contra el debido proceso penal en relación con el principio de proporcionalidad.
En definitiva, es una obligación del Procurador sustentar la proporcionalidad de las medidas restrictivas requeridas y, es un deber constitucional del juzgador de controlar dicho requisito al momento de imponer una medida.
Por ello, es exigible que, al momento de requerir una medida de restricción, la procuraduría en primer orden y, el juzgado en segundo, tengan a bien sustentar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida a imponer, con la debida motivación y respetado el principio de proscripción de la arbitrariedad; de lo contrario dicha restricción será desproporcional, ilegal e inconstitucional.
